本文所讲的“死刑犯”是指已经被判处死刑但尚未执行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司员工罗某因琐事与经理发生争执，失去理智将对方当场打死，被舟山市中级人民法院判处死刑。在向浙江省高级人民法院提出上诉期间，他的新婚妻子向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看来很荒唐的请求：“让我借助人工授精怀上爱人的孩子！为丈夫延续香火。”两级法院分别以“从来没有过类似的先例”、“无法律规定”为由拒绝了该死刑犯妻子的生育请求。2002年1月18日，罗某被执行死刑{1}。该案一经媒体报道，迅即在全国范围内引发了一场关于“死刑犯是否享有生育权”的大讨论。
死刑犯妻子的生育请求闯入了我国现行立法和司法实践的一个盲区，即夫妻双方中的一方失去人身自由后，其生育权是否依然享有？如果享有，通过何种途径实现？
一、生育权的法律属性
生育权属于人身权，法学界已无异议，但属于人身权中的人格权还是身份权却争执不下。目前身份权说为学界通说。理由是：“生育权是基于夫妻之间这样特定的身份所享有的权利，属于配偶权的一部分。生育权只能在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。”{2}
笔者以为，生育权是一种人格权。人格权是指民事主体依法固有的，以民事主体的人格利益为客体的，为维护民事主体的独立人格所必备的民事权利。生育权是人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育权是人之所以为人的权利，是人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严的必然要求，是基本的人权与重要的民事权利，与民事主体的存在共始终。生育的权利无需法律赐予，只需法律确认并在一定条件下予以适当规范、引导和限制。联合国1974年《世界人口行动计划》，联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》及1994年《国际人口与发展大会行动纲领》，中国1992年颁布的《妇女权益保障法》,2001年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》及《中华人民共和国人口与发展报告》的国际承诺都明确了生育权的人格权法律属性。
二、死刑犯是否享有生育权
从以上列举的国际公约及中国的生育立法可知：生育权的主体是所有自然人。死刑犯作为人，当然享有生育权。学界争论的“死刑犯是否享有生育权”，其实是混淆了“生育权的享有”与“生育权的实现”两个不同的概念。生育权的“身份权说”之论据，也是目前我国生育权的法定权利主体为合法夫妻。然则，权利包括实然权利、法定权利与实然权利。所谓实然权利是指基于人性、人格和人道基础上的自然属性所应当享有的权利，是人之所以为人在道德上所具有的标志和属性，也是法定权利产生的主要依据和前提。法定权利是指国家通过宪法、法律和法规等将人们应当享有的权利用法律的形式确定下来，是实然权利的法律化。实然权利是权利主体在现实生活中实际享有的权利。生育权的享有属于实然权利，生育权的实现属于实然权利。生育权的享有不等于生育权必然可以实现。二者的关系正如卢梭在《社会契约论》中的开篇语：“人人生而自由，却无往不在枷锁中。”{3}概言之：生育的权利所有自然人生而平等享有，但生育权的实现要受到生理上及法律上的一定限制。
三、死刑犯生育权的实现及限制
（一）死刑犯生育权可以实现
依据我国《刑法》第3条规定的“罪刑法定原则”，死刑犯依法被剥夺的仅是具体人格权中的生命权、人身自由权。剥夺死刑犯的生育权，必须由《刑法》明文加以规定。《刑法》第57条规定：“对于被判处死刑，无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”这些政治权利包括：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有企业、事业单位、人民团体职务的权利。即该条款中并没有剥夺死刑犯民事权利的内容。生育权作为一项基本的民事权利，“法无明文规定不处罚”。我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此可知，死刑犯只要还没有被执行死刑，就依法享有包括生育权在内的民事权利。
《刑法》的主要功能是限制国家刑罚权，保障公民人权。因之日本有学者把刑法称为“犯人的大宪法”。即刑法不仅要面对罪犯以保护国家，也要面对国家以保护犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法权益不受国家权力的非法侵犯。这是人权保护的需要。而且，如果不允许死刑犯在符合生育条件的前提下实现生育权，必然使其配偶的生育权也无法实现。在剥夺一方权利势必影响另一方权利时，古人的做法是：在赏与罚难以两全时坚持“刑赏忠厚论”：可赏可不赏应赏，可罚可不罚应不罚。剥夺死刑犯生育权的实现实质上是“丈夫犯罪祸及妻子”或“妻子犯罪祸及丈夫”的做法，这违反了现代法治国家的罪责自负原则。
（二）死刑犯生育权的实现条件及限制
生育权主体要实现生育权，必须同时具备生育权利能力和生育行为能力。死刑犯的生育权利能力（即“生育权的享有”）是指死刑犯享有生育的权利和履行生育的义务的资格。死刑犯的生育权利能力与其他任何公民没有不同，生而平等享有，不受有无生育行为能力的限制，任何人（包括国家）无权限制或剥夺。死刑犯的生育行为能力（即“生育权的实现”）是指死刑犯以自己的行为行使生育权利和承担生育义务的资格。生育行为能力可分为完全生育行为能力和不完全生育行为能力。完全生育行为能力是指生育主体自身具备生育的各项机能（生育机能成熟且无缺陷）同时又符合法律关于生育的规定；不完全生育行为能力是指生育主体自身生育机能不完全具备或不符合法律关于生育的规定。死刑犯属于不完全生育行为能力人{4}。在生育方式上，死刑犯只能通过人工生育的方式而无权选择以自然生育的方式实现生育权。此外，死刑犯生育权的实现还应当遵守以下法律规定：
1．我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使权利和自由时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”死刑犯生育权的行使也应当遵守这一限制，即不能违反国家的计划生育立法，不能侵犯社会公共利益及他人的合法权益。
2. 1974年联合国《世界人口行动计划》明确了生育权的基本人权内涵的同时也规定了“双负责”的义务：“夫妻和个人在行使这一权利时，应考虑他们现有的子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。”这一规定表明生育权和其他任何权利一样，是“受限制的权利”，具有权利和义务的双重属性，即生育的自由和抚育子女的义务。所以死刑犯要申请实现生育权，应当提交充分的证据证明：他们能够给未来子女提供健康良好的成长环境，间接承担起抚育未来子女的义务，使其生育权的实现无论于子女于社会能够切实负责。
四、死刑犯生育权的实现冲突及解决
死刑犯生育权的实现冲突是坚持“死刑犯不享有生育权”观点的学者们的论据。然，权利冲突导致的实现困难不能成为否定权利天赋享有的理由。消极回避无益于这一社会问题的根本解决。解决冲突的办法有待于经济、社会、科技及法律等各要素的全面发展。作为法律研究者，我们要做的只是在条件成熟时搭建起从应然权利到实然权利的法定权利这座桥。
（一）死刑犯生育权的实现与限制人身自由的冲突
死刑犯的人身自由依法被剥夺，必然使包括同居权在内的诸多权利的行使失去前提和基础。但，现代医学技术尤其人工辅助生殖技术的发展已经使生育方式完成了从传统到现代的转变。人们也因之获得了选择生育方式的可能性。这种生育方式选择权构成了生育权的组成部分{5}。我国现行法律对死刑犯能否通过人工授精方式实现生育权没有做出明确规定，但法律亦未明确禁止。根据“法无禁止即可行”，“有利于被告”的原则，死刑犯可以通过人工授精方式实现生育权。
（二）死刑犯生育权的实现与未来子女利益的冲突
社会学实证研究的结论表明：单亲家庭、畸形家庭等非正常家庭环境对孩子的人格成长是不利的，而这必然导致对社会的发展不利。然则，未来子女的生活质量期待可能受到负面影响并不能成为否定其子女享有生命权这种最高位阶权利的理由。这一社会问题的根本解决办法是一项复杂的社会系统工程，即在于人类文明的全面发展与社会福利制度及相关配套制度的完善。
（三）女死刑犯生育权的实现与现行立法的冲突
有观点说：如果允许死刑犯实现生育权，那么女死刑犯可以依据我国《刑法》第49条规定的“审判时怀孕的妇女不适用死刑”来规避法律制裁；如果只允许男死刑犯实现生育权而对女死刑犯生育权实现加以限制，则会违背“男女平等”的宪法原则。
笔者对此观点不以为然。平等不仅指形式意义上的平等，更包含实质意义上的平等。《刑法》规定“审判时怀孕的妇女不适用死刑”的时候，也没有学者反对说这体现了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能实现生育权，只是实现生育权的方式以不违反现行法律规定为前提。女死刑犯与男死刑犯生育权实现方式的不同源自男女两性的天然生理差别及由此带来的社会角色不同，这是自然界的安排。且为子女利益计，女死刑犯的羁押环境也不适合下一代的孕育。
具体而言，男死刑犯可以申请通过人工授精技术实现生育权。如果未婚，应当由死刑犯本人提出申请；如果已婚，则夫妻双方均可提出申请。但该项技术的实施应当在经过批准开展精液人工授精技术的医疗机构进行；对于女死刑犯，按照现行法律规定，不能以怀孕的方式实现生育权，只能通过申请体外授精—胚胎移植技术及各种衍生技术的方法，同时由其他适格女性以代理怀孕（即“借腹生子”）的方式帮助其实现生育权。但代孕行为的实施触及到传统的社会伦理道德问题，且目前法律规制缺位，所以女死刑犯生育权的实现途径更为复杂。
五、有关死刑犯生育权的立法建议
生育权是公民的一项重要的民事权利，然而我国现行的基本法如《宪法》、《民法通则》、《婚姻家庭法》对生育权都没有做出明确规定，只有《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》涉及到了公民的生育权。这些规定义务多，权利少，不够具体明确，操作性不强。对近年来频频出现的诸如人工生育问题、“死刑犯是否享有生育权”等一系列有关生育权的敏感问题均未能涵盖。且目前法学界对于生育权的概念、法律属性、适用主体、内容及权利救济等基本理论问题也是各执己见无一定论。生育权的这种立法盲区现状导致了司法实践的尴尬与司法判决结果的不统一，所以法律有必要对包括死刑犯生育权在内的生育权问题予以完善，以便使司法实践中日益凸显的生育权纠纷有法可依。
笔者以为以下几点可供参考：
首先，在即将制定的《中华人民共和国民法典》中将公民的生育权作为民事权利中的具体人格权明确规定在“人格权编”。并对生育权的内涵、法律属性、适用主体、内容及权利救济等予以明确规定。
其次，修改《中华人民共和国人口与计划生育法》。在该法第17条第1款下增设第2款，规定：“被判处死刑立即执行的人，在死刑执行前，该罪犯有权申请通过人工辅助生殖技术实现生育权。但申请人及相关当事人要符合生育的条件。”同时，对其权利实现做出具体的程序规定。另外，对包括代孕生育在内的各种人工生育方法涉及的法律关系予以规制，并详细规定生育权的纠纷解决机制。
最后，在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对于死刑犯的申请通过辅助生殖技术实现生育子女愿望的知情权，以便该死刑犯行使生育选择权{6}。【注释】 1974年《世界人口行动计划》第14条对生育权的内涵做了经典性的阐释：“所有夫妻和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妻和个人在行使这项权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要，以及他们对社会的责任。”该定义基本上反映了各国立法中的生育权观念，因而被世界各国广泛认同。
联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》重申了联合国1974年《世界人口行动计划》界定的生育权的内涵，并将生育权作为最基本的人权予以确定。
《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权益，也有不生育的自由。”这是我国法律第一次明确地从权利的角度确认了妇女的生育权。
2001年12月29日通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这是我国首次在立法上平等地保护男性公民和女性公民的生育权利，亦由此明确规定生育权的主体是“公民”。
根据客体范围，人格权可以分为特别人格权（即具体人格权）和一般人格权。具体人格权是指以具体人格利益为客体的人格权，可分为生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、信用权、人身自由权、婚姻自主权等。一般人格权是指法律列举的具体人格利益之外，民事主体自然生存和社会生存所必需的其他重要人格利益。一般人格权既包括各项具体人格权，又涵盖了其他所有正当的、应为法律所保护的人格利益的一种抽象的概括性的权利集合。一般人格权是具体人格权的渊源，它可以产生、解释和补充具体人格权。生育权属于一般人格权。当民事主体的生育权益遭到非法侵害时可以一般人格权作为法律依据实现其权利救济。【参考文献】{1}人工授精怀上死刑犯的孩子，荒唐乎？合法乎[n].深圳商报，2001-12-07. {2}马慧娟．生育权：夫妻共同享有的权利[j]．中国律师，1998,(7). {3}[法]卢梭．何兆武译．社会契约论[m]．北京：商务印书馆，2005. {4}郭爱琼．我国生育权问题研究[d].厦门大学硕士学位论文，2006.19. {5}陈兴良．刑法哲学[m]．北京：中国政法大学出版社，2000. {6}寇学军．关于死刑犯生育权问题研究[j]．河北法学，2003,(9)：33. 出处:《河北法学》2009年第11期
